從2003年啟動的《中華人民共和國商標法》第三次修改工作，歷時10年，修正案于2013年8月30日經第十二屆全國人民代表大會常務委員會第四次會議審議通過，于2014年5月1日起實施。第三次修正的商標法的實施，對方便申請人注冊商標、維護公平競爭的市場秩序、加強商標專用權的保護、規范商標代理活動起到了積極作用，可以說，基本實現了修法目的。

隨著形勢的快速發展，第三次修改的商標法的一些規定已經滯后于實際工作的需要，在遏制囤積商標、惡意搶注、過度異議等方面存在明顯不足。這不能歸咎于第三次修法缺乏前瞻性或修法不完善，更不能歸咎于商標行政主管部門不作為或者工作不力。近年來，我國經濟和社會高速發展，修正后的商標法在某些方面滯后于實踐在情理之中。在快速發展的社會，法律滯后往往是常態。商標法第二次修正案2001年10月27日經第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議審議通過，12月1日起實施。實施一年多時間，在某些方面就已經滯后于形勢發展的需要，2003年即著手進行第三次修改。

近段時間以來，一些商標學界和業界的人士建議著手進行第四次修法，并從不同的視角對商標法第三次修法中存在的不足進行了分析，對改革商標注冊審查方式等問題提出了意見，對第四次修法提出了具體建議，值得立法機關和商標行政主管部門采納或者借鑒、思考。

筆者長期從事商標實際工作，并非專業理論研究工作人員，下面主要想從法律規定的可操作性視角就如何進行商標法第四次修改工作談談拙見，供立法部門和商標行政主管部門參考，兼與學界一些持不同觀點的專家學者商榷。

筆者首先想談的是商標取得制度。因為要談修改商標法，這是不能回避的方向性問題或者說是道路問題。

我國商標取得制度目前施行的是注冊取得制度，即注冊在先制度。我國商標取得制度是繼續采用注冊取得制度還是要改采用使用取得制度或混合取得制度，雖然有不同的意見，有些不同意見還很尖銳，但無論是學界還是業界，主流意見是：第四次修法要堅持采用現行的商標注冊取得制度。商標注冊取得制度是世界大多數國家施行的商標取得制度，也是我國從20世紀初就一直實施的商標取得制度。如果僅僅因為商標注冊取得制度存在缺陷就放棄而改采商標使用取得制度或者混合取得制度，就必須重構我國商標法律體系和商標法律秩序，有可能造成學界、業界的混亂和社會資源浪費，影響我國市場經濟的發展。

在堅持商標注冊取得制度原則下，商標注冊方式是由國家工商總局商標局進行包括絕對理由審查和相對理由審查在內的全面審查，還是只進行絕對理由審查不進行相對理由審查，目前意見不一致，一些著名學者認為應該放棄相對理由審查。筆者的意見是應該繼續堅持全面審查。理由如下：

一是如果不在商標注冊前進行全面審查，不管是采用先異議后注冊方式，還是采用先注冊后異議的方式，看起來是減輕了商標行政主管部門進行相對理由審查的工作量，可以提高行政機關效率，實際只是將事前對相對理由的審查工作量轉移到了商標公告或商標注冊后的異議環節，而且總體工作量還會增加。按照國家工商總局商標局發布的數據，2016年商標局共審查商標注冊申請299.95萬件，駁回及部分駁回商標注冊申請120.69萬件全國注冊商標查詢，受理異議5.73萬件，駁回及部分駁回商標注冊申請和受理異議案件共126.42萬件，約占商標審查數量的42%。雖然駁回及部分駁回的商標注冊申請和異議受理案件在數量上有重疊，但從理論上來說，駁回以及部分駁回的商標注冊申請和異議受理案件，在取消相對理由審查的情況下，基本對應事后異議的數量。因為駁回以及部分駁回商標注冊申請的原因主要是申請人申請的商標與他人在先權利相沖突，在先權利人有權提出異議申請。但這絕對不意味著取消全面審查制度后商標行政部門的整體工作量會減少58%，行政效率會提高。因為，僅僅從要審閱材料的工作量來看，審查1件商標異議案件的工作量，等于審查5-8件商標注冊申請的工作量。就算審查1件商標異議的工作量只等于審查2件商標注冊的工作量，放棄相對理由審查也不可能提升行政效率。并且取消全面審查制度，一些市場主體囤積商標和惡意搶注商標的現象還可能會大大增加，異議增加的數量難以估量。

二是商標注冊行政主管部門放棄全面審查，將增加商標在先注冊人維護商標權利的成本。商標在先注冊人必須按照商標局發布公告的周期定期關注商標局發布的商標公告，對相同或者近似商標注冊在異議期內提出異議，否則就可能喪失自己的合法權利。有學者認為從法理上來說，商標是私權，應該由商標注冊人依照私法自治的原則維護自己的商標權，不應由行政部門干預，所產生的成本也應該由權利人承擔。但這在理論上是值得商榷的，在實踐中也缺乏可行性。首先，現代行政中行政權對私權的介入越來越深入。其次，行政部門干預與行政權異化是兩個概念。并非所有行政部門介入私權就是行政權異化，后者才是行政權力不正當行使導致公民權益和自由受侵害。行政機關在法律授權的前提下，采取必要措施介入私權領域，能有助于維護社會正常秩序，幫助個體實現最大潛能。我國在很多私權領域由行政部門介入進行管理，成本低廉，快捷高效。再次，我國是商標申請第一大國，2016年我國商標申請總量是369.1萬件，每個工作日申請注冊的商標達到1.47萬件。2017年我國每個工作日新申請注冊的商標約2萬件。完全拋開行政機關的干預，由申請人自行關注商標申請情況，就算只關注同一類別的商標公告，每個商標注冊人定期要關注的商標公告數量也是巨大的，不管是通過增加相關工作人員還是委托中介機構負責，都將極大增加注冊人尤其是個體工商戶和小微企業的負擔，增加商標品牌工作的社會總成本，造成社會資源的浪費。還有，如果商標在先注冊人因為疏忽等原因沒有及時對相同或近似商標的注冊提出異議，有可能造成大量相同或近似商標獲得注冊，不僅在先商標注冊人的權益受侵害，大量相同和近似商標并存也將會造成市場秩序的混亂。過了異議期，在先注冊人對相同或者近似商標申請宣告無效，則又增加了申請人和行政部門極大的工作量。如果這樣，商標法就可能變成一部惡法，引起社會不滿。目前很多人士呼吁第四次修訂商標法的動因是商標囤積、搶注等現象嚴重加重了市場主體負擔，造成社會資源尤其是行政資源浪費，導致商標注冊效率不高。如果放棄全面審查制度，可能會導致更加嚴重的資源浪費全國注冊商標查詢，緣木求魚，違背修法初衷。

三是放棄商標全面審查，將給國內外的知名品牌企業的權益造成難以估量的損失。目前，我國不管是在商標申請注冊、商標使用還是在企業名稱使用上全國注冊商標查詢，“傍名牌”現象十分嚴重，已經讓一些知名品牌企業付出沉重代價。一些知名品牌企業之所以要注冊大量的防御商標，原因就在于此。但在目前的情況下，“傍名牌”者終究不敢明目張膽使用與知名品牌相同或者近似的商標。放棄相對理由審查，申請或者惡意搶注與他人相同或者近似的商標就是合法的，如果僥幸獲得注冊收益無疑也將是巨大的，毋庸置疑將有大量的花樣百出的“傍名牌”惡意搶注出現。不管采用先注冊后異議的商標取得方式還是先異議后注冊的商標取得方式，某些知名品牌面對可能出現的成千上萬個相同或者近似的商標注冊申請，要么提出異議，如果不提出異議或者因為疏忽沒有提出異議就必須認同有相同或者近似的商標并存，或者過了異議期后再提出無效宣告。這無論是對知名品牌企業還是對商標行政主管部門或者社會，不啻是災難。

從上面的分析，我們還可以看到，在堅持全面審查原則下，先異議后注冊原則也必須堅持。如果先注冊后異議，不但增加注冊后異議或申請商標無效宣告的社會工作量，商標注冊處在不穩定狀態，影響注冊人使用，還將出現商標注冊后無效的情形，不但會給使用該注冊商標的經營者造成損失，還會造成行政資源和社會資源的浪費。更為嚴重的是，不穩定的商標秩序，將會嚴重影響經濟發展。

★ 立足商標 · 服務企業 · 面向社會★

★企業實施商標戰略的權威指南★企業實施商標戰略的權威指南

投稿

馬 君：

王 晶：

郵 箱：